Wollen die sorgeberechtigten Eltern einen Vormund für den Fall ihres Todes benennen, sieht das Gesetz die Form einer letztwilligen Verfügung – eines Testaments – vor (§1778 Abs.3 BGB). Danach ist die Verfügung handschriftlich zu verfassen und mit der Unterschrift zu versehen.
Für einen anderen Fall des Verlustes der Sorgeberechtigung, etwa durch Handlungsunfähigkeit oder eine tatsächliche Verhinderung, ist durch das Gesetz keine besondere Form vorgesehen. Es wird vorgeschlagen die Errichtung der Sorgerechtsverfügung auch für die anderen Fälle in Form einer letztwilligen Verfügung vorzunehmen.
Sinnvoll ist es in jedem Fall die Errichtung der Sorgerechtsverfügung unter Zeugen vorzunehmen. Diese Personen sollten bezeugen können, dass der oder die Verfasser ihren Willen freiwillig abgegeben haben und einsichtsfähig waren, die Bedeutung der abge-gebenen Erklärung zu erfassen.
Eine Sorgerechtsverfügung können die Elternteile errichten, die das Sorgerecht – also die Personen- und die Vermögenssorge – innehaben. Die Sorgerechtsverfügung kann durch beide Elternteile gemeinsam oder auch nur durch einen Elternteil verfasst werden. Haben Vater und Mutter verschiedene Personen genannt, so gilt – im Fall des Todes der Elternteile – die Benennung durch den zuletzt verstorbenen Elternteil (§1776 Abs.2 BGB).
Beispiel 2:
Der sorgeberechtigte Vater V sowie die sorgeberechtigte Mutter M haben jeweils in einer Sorgerechtsverfügung Personen benannt, die im Fall ihres Ablebens als Vormund für die gemeinsame Tochter T benannt werden sollen.
V hat den Patenonkel (P) der Tochter T benannt, M ihre Mutter (O).
Durch einen Verkehrsunfall stirbt V im Jahr 2003. M leidet an einer schweren Krankheit, an der sie am 15.03.2004 stirbt. Zu diesem Zeitpunkt ist T fünf Jahre alt.
Das Sorgerecht endet mit dem Zeitpunkt des Todes (§1677 BGB). Durch den Tod des M im Jahre 2003 endete dessen Sorgerecht. Mit diesem Zeitpunkt stand die elterliche Sorge der M allein zu (§1680 Abs.1 BGB).
Die Anordnung einer Vormundschaft (anstelle des Sorgerechts des V) war nicht notwendig, da die T unter der elterlichen Sorge der M stand.
Mit dem Tod der M am 15.03.2004 endete ihr Sorgerecht (§1677 BGB). Da T zum Zeitpunkt minderjährig war und sie nun nicht mehr unter elterlicher Sorge stand, war von Amts wegen die Vormundschaft anzuordnen (§§1773, 1774 BGB).
Das Vormundschaftsgericht hatte sich bei der Auswahl und Benennung eines Vormunds an die Benennung (Sorgerechtsverfügung) durch die Eltern bindend zu halten.
V und M haben beide eine wirksame Sorgerechtsverfügung erstellt, da sie beide zum Zeitpunkt der Errichtung der Sorgerechtsverfügung das Sorgerecht innehatten. Auch stand ihnen das Sorgerecht zum Zeitpunkt des Todes zu (§1777 Abs.1 BGB).
Die Frage ist, ob das Vormundschaftsgericht P oder O als Vormund benennt. Das Vormundschaftsgericht wird O – wenn sie gemäß §1778 BGB als geeignet anzusehen ist – als Vormund bestellen, da die Benennung durch den zuletzt verstorbenen gilt (§1776 Abs.2 BGB).
Benennung eines Vormunds bzw. (Ergänzungs-) pfleger
In erster Linie wird oder werden durch eine Sorgerechtsverfügung eine Person oder Personen benannt, die bei Anordnung einer Vormundschaft oder (Ergänzungs-) pflegschaft als Vormund oder (Ergänzungs-)pfleger eingesetzt werden sollen. Damit sollen die Eltern darauf Einfluss nehmen können, welche Personen im Ernstfall an ihrer Stelle die Sorge in persönlicher und vermögensrechtlicher Hinsicht übernehmen.
In der Sorgerechtsverfügung können mehrere Personen benannt werden.
Dies ist vor allem sinnvoll im Rahmen der Benennung von Ersatzpersonen, die für den Fall, dass die erstbenannte Person ihr Amt nicht antritt, nach dem Willen der Verfügenden die erstbenannte Person ersetzen soll.
Weiter ist eine gleichrangige Benennung (Mitvormund bzw. -pfleger) denkbar. Ziel kann sein, dass beide benannten Personen ihr Amt in allen Gebieten zusammen verrichten. Ziel kann jedoch auch sein, dass eine Aufteilung in getrennte Wirkungskreise, z.B. Personen- und Vermögenssorge, erfolgt.
Bei der gleichrangigen Benennung ist anzumerken, dass gemäß § 1777 BGB das Vormundschaftsgericht daran gehalten ist möglichst nur einen Vormund bzw. Pfleger zu bestellen. Ausnahmen gelten für die Benennung eines Ehepaares oder - im Fall der Vormundschaft - wenn die sorgeberechtigten Eltern für den Fall ihres Todes mehrere Vormünder benannt haben. Das Vormundschaftsgericht ist an diese Benennung durch die Eltern für den Fall ihres Todes gebunden.
Benennung eines Gegenvormunds
Ebenfalls in Betracht kommt im Fall der Vormundschaft die Benennung eines Gegenvormunds. Die Funktion des Gegenvormundes ist es, die Amtsführung des Vormundes zu überwachen. Die sorgeberechtigte Eltern können für den Fall ihres Todes bindend einen Gegenvormund bestimmen.
Im Fall der Pflegschaft ist die Bestellung eines Gegenvormunds nicht erforderlich.
Die Vermögensverfügung im Rahmen der Sorgerechtsverfügung
An dieser Stelle ist noch eine Ausnahme anzuführen: die für das Vormundschaftsgericht bindende Benennung eines Pflegers durch einen Verfügenden, die hier die sorgeberechtigten Eltern sind.
Erwirbt das Kind Vermögen durch Erbschaft oder Schenkung durch die Eltern, so können diese als Erblasser oder Schenker bindend im Voraus bestimmen, wer für die Verwaltung dieses Vermögens als Ergänzungspfleger eingesetzt werden soll.
Damit können sich die Eltern dagegen absichern, dass die Verwaltung von Vermögensteilen, die die Kinder von Ihnen erhalten, durch Personen durchgeführt wird, die nicht ihr Vertrauen genießen.
Beispiel 3:
Im Beispiel 2 hat M, der einiges an Vermögen besitzt, folgendes in seiner Sorgerechtsverfügung miterfasst:
„Sollte für meine Tochter T eine andere als die von mir gewünschte Person als Vormund eingesetzt werden, erkläre ich, dass sich die Vermögenssorge nicht auf das Vermögen erstrecken soll, welches das Kind durch mich von Todes wegen erwirbt. Für die Verwaltung dieses Vermögens bestimme ich, dass Herr X, geb. am …, Wohnort …, Tel. …, dem ich in Vermögensangelegenheiten vertraue, als (Ergänzungs-)pfleger benannt werden soll.“
Durch den Tod des V erbte T. Bis zum Tode der M wurde das Vermögen, dass T durch die Erbschaft erlangt hat, im Rahmen des elterlichen Sorgerechts, zu dem die Vermögenssorge zählt, durch M mitverwaltet.
Zu fragen ist, ob der O, die nach dem Tod der M als Vormund eingesetzt worden ist, auch die Vermögenssorge hinsichtlich der Erbschaft der T durch M zustand. Das Vormundschaftsgericht hatte sich dabei an die für das Gericht verbindliche Vermögenssorgeverfügung gemäß §§1803, 1909 Abs.1, Satz 2 BGB zu halten. Es wird der O die Vermögenssorge für die Verwaltung dieser Erbschaft entziehen und eine Ergänzungspflegschaft anordnen. X wird als Ergänzungspfleger hinsichtlich der Verwaltung der Erbschaft eingesetzt werden.
M hätte gemäß § 1638 BGB bereits die Vermögenssorge der M hinsichtlich dieser Erbschaft einschränken können.
Dann hätte er der M durch eine Vermögenssorgeverfügung, in der Form einer letztwilligen Verfügung, die Vermögenssorge, die ihr im Rahmen des Sorgerechts zustand, für diese Erbschaft entziehen müssen. Wie oben wäre für die Verwaltung dieses Vermögens ein Ergänzungspfleger durch das Gericht bestellt worden. Auch hier hätte V verfügen können, dass X in dieser Funktion vom Gericht zu bestellen ist.
Vorrang vor der Anordnung einer Vormundschaft hat die Übertragung des Sorgerechts auf den anderen Elternteil, der bisher nicht das Sorgerecht innehatte.
Das Familiengericht hat das unter der Voraussetzung des Kindeswohls zu prüfen.
Der sorgeberechtigte Elternteil hat die Möglichkeit im Rahmen der Sorgerechtsverfügung gegen eine solche Übertragung zu widersprechen. Die Angabe von Gründen ist dabei hilfreich. Das Familiengericht muss sich damit im Rahmen seiner Erforschungspflicht gemäß §12 FGG in seiner Entscheidung auseinandersetzen.
Für den Fall, dass das Gericht dem anderen Elternteil, trotz Widerspruch, das Sorgerecht überträgt, bleibt die Möglichkeit, eine Verbleibensanordnung zu erwirken. Verbleibensanordnung bedeutet, dass das Gericht aus Kindeswohlgründen, trotz der Übertragung des Sorgerechts auf den anderen Elternteil anordnet, dass das Kind in seiner bisherigen gewohnten Umgebung bei einer vertrauten Person verbleibt. Vertraute Personen können sein: der Ehegatte oder Lebenspartner des bisher sorgeberechtigten Elternteils, Geschwister und Großeltern des Kindes.
Beispiel 4
V und M sind nicht miteinander verheiratet. Im Juni 2004 kommt die gemeinsame Tochter T zur Welt. M und V wollen ihr Leben nicht weiter miteinander verbringen. M will sich um T allein kümmern. V und M geben keine Sorgerechtserklärung ab. Gleich nach der Geburt der T errichtet M eine Sorgerechtsverfügung, in der sie bestimmt, dass, wenn ihr etwas zustoßen sollte, ihre Mutter O sich um T kümmern soll. Das wäre im Ernstfall das Beste, weil sich T und O gut verstehen und sie zusammen in einem Haus leben. Weiter erfasst sie, dass V sich aus dem Leben der T heraushalten soll, weil dieser der T nicht gut tut. V gehe keiner geregelten Arbeit nach, trinke viel Alkohol und sei nicht fähig ein Kind zu erziehen. Im Februar des Jahres 2005 verunglückt M tödlich auf einer Klettertour. O möchte nun die Vormundschaft für T.
Da V und M nicht miteinander verheiratet sind, stehen den Eltern V und M gemäß §1626a BGB das elterliche Sorgerecht nicht automatisch gemeinsam zu. V erhält dann neben M das Sorgerecht, wenn M und V entweder erklären, dass sie die Sorge gemeinsam übernehmen wollen (Sorgerechtserklärung) oder wenn sie einander heiraten. Beides liegt nicht vor. Danach hat die Mutter - M – das elterliche Sorgerecht allein (§1626 a Abs.2 BGB).
Nach dem Tod der M endet ihr elterliches Sorgerecht (§1677 BGB). Gemäß § 1680 Abs.2 Satz 2 BGB hat das Familiengericht in erster Linie zu prüfen, ob es dem V das Sorgerecht überträgt. Dies ist nur dann der Fall, wenn dies dem Wohl des Kindes dient.
Das Familiengericht wird die Passage der Sorgerechtsverfügung der M „V solle sich aus dem Leben der T heraushalten, weil …“ als Widerspruch gegen die Sorgerechts-übertragung auslegen und diesen sowie die angegeben Gründe in seine Ent-scheidung gemäß §12 FGG einbeziehen.
Entscheidet sich das Gericht, das Sorgerecht dem M nicht zu übertragen, wird es die Sache an das Vormundschaftsgericht weiterleiten, welches dann die Vormundschaft anordnen wird. Da die M rechtswirksam – da sie bei Erstellung das Sorgerecht innehatte – die Sorgerechtsverfügung errichtet hat und sie zum Zeitpunkt des Todes das Sorgerecht noch innehatte, muss sich das Vormundschaftsgericht bei der Auswahl der Person, die zum Vormund bestellt werden soll, an die Benennung durch die M halten. Da keine Anhaltspunkte erkennbar sind, dass die O gemäß § 1778 BGB nicht als Vormundsperson geeignet ist, wird das Vormundschaftsgericht die O als Vormund benennen.
Entscheidet sich das Familiengericht, dem V das Sorgerecht zu übertragen, wird es noch weiter prüfen, ob es eine Verbleibensanordung zugunsten von Bezugspersonen gemäß §1682 BGB anordnet.
Dies wird es dann tun, wenn V, der jetzt kraft seines Sorgerechts das Aufenthalts-bestimmungsrecht für T hat, die T aus ihrer gewohnten Umgebung – dem Zusammenleben mit O – nehmen möchte, jedoch der Verbleib in der gewohnten Umgebung – mit O – dem Kindeswohl entspricht und die Wegnahme das Kindeswohl gefährden würde.
Formulierungsvorschläge zur Sorgerechtsverfügung sind als Download unter www.dvzag.de dem Internetportal der DVZ – Deutsche Verfügungszentrale AG verfügbar.
Die Sorgerechtsverfügung kann im Verfügungszentralregister der DVZ - Deutsche Verfügungszentrale AG archiviert oder eingetragen werden. Somit ist gewährleistet, dass alle Familiengerichte und Vormundschaftsgerichte (im Fall der Sorgerechtsverfügung) in Deutschland schnell und unkompliziert erfahren können, ob eine Verfügung getroffen wurde, wo diese hinterlegt sind und wer berechtigt ist, darüber Auskünfte zu geben. Informationen dazu sind erhältlich unter www.dvzag.de oder unter der Telefonnummer 0180 -16 15 16.